السبت، 17 يناير، 2015

ملخصات لمقياس القانون الدستوري/مصادر القانون الدستوري/العرف

العرف

العرف عموما هو مجموعة التصرفات التي اعتاد الناس على إتباعها كلما توافرت شروطها ومع مرور الوقت شعروا بإلزاميتها بقدر إلزامية القواعد القانونية المكتوبة، والقواعد العرفية مرتبطة بمختلف فروع القانون، بمعنى هناك أعراف تجارية وإدارية ودولية.
يختلف العرف عن العادة في عنصر الإلزام، حيث يشترط في القاعدة العرفية أن تكون ملزمة حتى يمكن الأخذ بها كمصدر للقانون، لذلك يقوم العرف على ركنيين، مادي ومعنوي.

أ.الركن المادي
يتمثل الركن المادي للقاعدة العرفية في تكرار السلوك من طرف الجهة التي تأتيه، غير أن الفقه لم يتفق على المدة التي يجب أن تستغرقها ممارسة السلوك العرفي أو عدد المرات التي يطبق فيها حتى يتشكل الركن المادي للقاعدة العرفية، بل إن المدة تختلف من سلوك لآخر، فهناك من الأعراف من يحتاج إلى مدة طويلة حتى يتكون ركنها المادي، في حين هناك قواعد عرفية سريعة التكوين، تشكلت في مدة قصيرة وممارسة محدودة.
وما دام الأمر هنا يتعلق بالقواعد العرفية الدستورية، فيمكن تصورها من خلال تصرف تقوم به سلطة من السلطات العامة في الدولة في مجال غير منظم بنص دستوري مكتوب وواضح، واستمرت في ممارسته كلما توافرت شروط تطبيقه من دون مخالفة.
غير أن القاعدة العرفية لا يتشكل ركنها المادي إلا إذا بتوافر بعض الشروط أهمها:
ü   التكرار: وهو ممارسة نفس التصرف المتعلق بواقعة معينة كلما توافرت شروطها؛
ü   الثبات: وهو الاستقرار على ممارسة نفس التصرف دون مخالفته حتى يترسخ؛
ü   الوضوح: وهو عدم قابلية التصرف للتأويل على أكثر من معنى، مع قبوله من المخاطبين به.

ب. الركن المعنوي

يتجلى الركن المعنوي للقاعدة العرفية في شعور المخاطبين بها بإلزاميتها، وإقبالهم على تطبيقها واحترامها بنفس درجة إقبالهم واحترامهم للقواعد القانونية المكتوبة، الأمر الذي دفع إلى القول أن إلزامية القاعدة العرفية لا تتجسد في الواقع إلا من خلال تبنيها من طرف المشرع وتحويلها إلى قاعدة قانونية مكتوبة.
والواقع أن قواعد القانون الدستوري تشكلت بداية عن طريق العرف، وأكبر مثال على ذلك الأعراف الدستورية السائدة في النظام السياسي البريطاني، قبل أن تتأثر بها بقية الأنظمة السياسية وتتبناها في دساتيرها المكتوبة، ورغم انتشار موجة الدساتير المكتوبة في العالم منذ وضع الدستور الاتحادي للولايات المتحدة الأمريكية سنة 1787، إلا أن العرف مازال يحتفظ بمكانته في إثراء قواعد القانون الدستوري.

ج.دور العرف الدستوري

تنشأ القاعدة الدستورية العرفية لتكملة النقص الذي قد يعتري نصا دستوريا مكتوبا فتبين بالتالي كيفية تطبيقه على وجه صحيح؛ كما قد تظهر لتفسير نص دستوري مكتوب، فكثيرا ما يحتمل النص الدستوري المكتوب أكثر من معنى، فيتدخل العرف لتفسيره على الوجه الأقرب تماشيا مع الواقع؛ خاصة إذا عرفنا أن كثير من النصوص الدستورية المكتوبة مرت عليها قرون، حيث وضعت في زمان وظروف مغايرة، كما هو عليه الحال مثلا بالنسبة لدستور الولايات المتحدة الأمريكية الذي صيغت قواعده في نهاية القرن الثامن عشر وما زال ساري المفعول إلى يومنا هذا.
وإذا كان الفقه قد استقر على الدور التكميلي والتفسيري للقواعد الدستورية العرفية، فإن الأمر لم يكن كذلك بالنسبة للقواعد الدستورية العرفية التي قد تنشأ لإلغاء نص دستوري مكتوب. فإذا كان من السهل تصور إلغاء قاعدة عرفية قديمة نتيجة تشكل قاعدة عرفية جديدة مخالفة لها، فإنه من العسير تقبل فكرة تعديل القاعدة الدستورية العرفية لقاعدة دستورية مكتوبة، على الرغم من أن الرأي المؤيد لفكرة الإلغاء يستند على فكرة مفادها أن العرف بصفة عامة هو تعبير عن ضمير الجماعة، ودور القانون هو تنظيم هده الأخيرة بالقواعد التي تلقى قبولها، إلا أن ذلك من شأنه أن يكون مطية لانتهاك النصوص الدستورية المكتوبة بحجة إلغاءها نتيجة ظهور قواعد عرفية دستورية مخالفة لها.

ملاحظة:للموضوع مراجع

ليست هناك تعليقات:

إرسال تعليق